因此,正如出于公益的需要,行政机关可以撤销基于相对人申请的、作为资源配置手段的行政许可而不受相对人申请意思约束一样,行政机关也同样可以基于公益撤销作为资源配置手段的行政协议而不受相对人缔约意思的束缚。
[62]就此而言,因误解法律规范而越权实际上也对应着《行政诉讼法》第七十条所规定的适用法律、法规错误。[13]循此逻辑,行政机关能否撤销瑕疵行政协议,同样不能未经反思地全盘照搬私法合同理论与制度,而是也要考虑行政协议的行政性。
[36]参见陈国栋:《作为公共资源配置方式的行政合同》,载《中外法学》2018年第3期。其实,相对人不符合法定资质,其意思表示即不符合法律要件,不能产生效力。如前所述,协议性主要基于法律规范留给行政机关的裁量空间。作为达成公共管理目标的手段,行政协议要与行政行为遵守同样的合法性要求,有机统一、协调于一套体系化的法律秩序之下,而不是成为行政机关与相对人借机逃逸行政行为合法性要求的手段,否则就会生成法律体系中的矛盾。在这种情况下,以撤销协议为底线手段才能有效保障公共利益。
换言之,为了保障公益的实现,在行政协议中有必要赋予这种行为推定的合法性亦即行政行为的公定力,即法律为了保证行政目的得到迅速而确定的实现而赋予行政行为的特权,[52]撤销决定由此如同其他单方行政行为一样,具有无需法院确认即可产生的法律效力。[63]此外,未经上级批准或上级批准无效的协议也属于超越职权的协议,也应当撤销。[52]王天华:《行政行为公定力概念的源流———兼议我国公定力理论的发展进路》,载《当代法学》2010年第3期。
有学者认为,行政机关作为公共行政的承担者和公共利益的维护者,对其所作的每一个决定都负有审慎的注意义务,再加上行政机关对人、财、物、信息收集等方面的优势地位,行政机关应当有能力避免重大误解,[67]因此不宜以重大误解作为行政机关撤销瑕疵协议的理由。当然,为了尊重协议的协议性,对这样的协议,行政机关首先应该与相对人协商,协商不能兼顾公益与协议性的,行政机关才可以撤销。第一类为协议空间极小乃至几近于无的条款。因此在英国法中,公认行政机关不能因为合同束缚自身的权利——或者义务——而不去行使法律所授予的裁量权。
[36]基于这一要求,行政协议必须严格依照法治化程序展开,以相对人的意思表示符合法律要求为要件,以行政机关拥有特定公共资源配置权为法律依据,所以行政机关签订协议的决定必须严格依照法定程序与法定要件作出。因为这些规定与《行政诉讼法》第七十条所规定的行政行为可撤销标准在实质上并无二致,所以它们实质上意味着两层含义。
如果行政性占比很少,不起主导作用,协议就应该按照民法学者的主张划归民事合同阵营。[37]陈无风:《行政协议诉讼:现状与展望》,载《清华法学》2015年第4期。1.其在宏观上蕴含着抹杀行政协议正当性的风险行政协议是行政性与协议性有机结合的产物,这两者构成相互对立又无法分割、必须统一在行政协议中的矛与盾。[11]参见陈思融:《论行政协议的法律效力状态》,载《浙江学刊》2018年第5期。
……契约当事人的平等地位排除了行政机关以契约违法为由单方面废除、解除或者撤回契约的权利。首先,二者都是意思表示行为。[3]有学者认为,既然行政机关采用契约形式,那么传统行政行为中行政机关的优先地位就必须收敛,否则合意便无从谈起。比如,在相对人通过上述不正当手段而不是公平竞争程序获得国有土地使用权的情况下,行政机关就不能通过竞标程序获得更多出让金。
[56]参见张青波:《可撤销行政协议的价值与认定》,载《法商研究》2022年第1期。[20]因此,这样的条款表面上是协议的产物,实质上是法定化、行政性条款在协议中的复制,基本上不存在协商性。
因此,尽管单方撤销权可以借道行政行为,但其依然必须回应行政机关何以不受协议性约束这一问题。[9]参见陈天昊:《行政协议诉讼制度的构造与完善——以行为说和关系说的争论切入》,载《行政法学研究》2020年第5期。
我们必须认真对待行政协议的行政性,而不仅仅是协议性。一方面,通过行政协议给协议相对人配置公共资源是为了换取相应回报,其必须符合物有所值原则。在李震诉辽宁省葫芦岛经济开发区管理委员会、辽宁省葫芦岛市人民政府、辽宁省葫芦岛市住房和城乡局、辽宁省××房屋征收有限公司、辽宁省葫芦岛市龙港区人民政府履行征收补偿协议案中,最高人民法院与二审法院在判决及审判逻辑上之所以不一致,正是源于最高人民法院认为补偿金是值得保障的公共利益,二审法院则与之相反。陈国栋:《行政合同行政性新论——兼与崔建远教授商榷》,载《学术界》2018年第9期。的确,《行政许可法》并未明文规定行政协议的撤销标准,但其第六十九条第一款在实质上确立了一般违法即可撤销瑕疵行政协议的标准。基于征收的公益性、补偿的平等性、补偿的法治化与公共财政资金的有限性,行政机关需要事先经法定程序制定并公开征收补偿、补助与奖励方案,明确规定补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限以及奖励方式等事项。
这不仅因为协议作为意思表示行为应该建立在意志真实、合法的基础上,更因为如下两点原因。行政协议的行政性更浓烈,而不是协议性更浓烈。
尽管这意味着行政机关既当运动员又当裁判员,意味着行政机关可能以其行为的违法性为由逃脱其所订立的合同的约束,但公益决定了只能如此。这些情形意味着相对人是在缺乏相应资质、条件与德行的情况下获得行政协议,这样的主体很难切实承担协议义务、落实协议目的,公共利益陷入风险的可能性很大,行政机关也难以实现公共资源配置的物有所值。
换言之,在行政法治体系中这方面的规定还不健全的情况下,有必要参照适用民法规定。[39]据此法理,行政协议必然既具有协议的外观也具有行政行为的内核,且本质上更接近于行政行为。
(一)不宜以重大而明显的违法作为瑕疵行政协议的撤销标准当下一些学者认为,如果行政协议的违法程度并未达到《行政诉讼法》第七十五条所规定的严重且明显违法的程度,[54]就不应仅考虑依法行政原则而撤销行政协议。[16]2.其在微观上不契合协议条款的行政性本质综上可见,行政机关能否撤销瑕疵协议的关键,依然是如何理解行政协议中的行政性以及是协议性还是行政性占主导。有法官则认为,只有在行政相对人存在欺诈、胁迫等主要归责于行政相对人,或者权利义务存在极度显失公平而严重损害国家利益和社会公共利益等极个别情形下,行政机关才可以撤销瑕疵行政协议。根据这一视角,我们可以将协议条款分为如下两类。
与其内容相同之行政处分有应撤销之违法原因的,并为缔约方明知的,无效。对此问题,《协议规定》同样是付之阙如。
一是行政机关超越职权且不能获得有权机关事后追认所签订的行政协议。[67]陈思融:《论行政协议的法律效力状态》,载《浙江学刊》2018年第5期。
[38]参见王涌:《私权的分析与建构》,北京大学出版社2019年版,第86页。因此,原则上协商性、协议性条款不应撤销。
其适用于行政行为形式合法性极度欠缺的情况,公益保障的必要性因此大为削弱,故能发展出和平抵抗权、超常规的救济时效等与公定力、确定力旨趣相反的一系列制度。[48]参见王学辉:《行政法意思表示理论的建构》,载《当代法学》2018年第5期。换言之,行政机关在撤销之前必须与相对人展开协商,否则相对人完全可以以行政机关未尽协商义务为由诉请撤销行政机关的单方撤销。[46]具体来说,为了保障公益,行政机关不仅需要在签订协议时依法依规,还要对缔约相对人进行详细审查,以免作出不符合法律要件的决定。
[21]还是以征收补偿协议为例加以说明。另一方面,行政许可是典型的包含相对人申请性意思表示的行为,是相对人申请与行政机关审批共同作用的产物。
[43]参见最高人民法院(2020)最高法行再311号行政判决书。(五)若撤销会给公益造成重大损害的协议不得撤销正如《行政许可法》第六十九条第三款的规定所揭示的,如果撤销会给公共利益带来重大损害,那么行政协议就不得撤销,纵使协议相对人在签订行政协议时存有主观恶意也是如此。
一是行政协议的平等性。[5]也正是基于协议平等原则,解志勇教授认为应当建构反向行政诉讼,即由行政机关提起诉讼撤销瑕疵行政协议,以实现行政性与协议性的平衡。